什么是“名為勞務(wù)外包，實(shí)為勞務(wù)派遣”，企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)有何不同？
2022年7月18日，一份名為《長(zhǎng)三角地區(qū)勞務(wù)派遣合規(guī)用工指引》的文件被公布。根據(jù)文件內(nèi)容顯示，這是由江蘇省人力資源和社會(huì)保障廳、上海市人力資源和社會(huì)保障局、浙江省人力資源和社會(huì)保障廳、安徽省人力資源和社會(huì)保障廳共同制訂的一份文件。江蘇省人力資源社會(huì)保障廳已經(jīng)正式印發(fā)了這份文件（蘇人社發(fā)〔2022〕89號(hào)）。
這份文件的目的是提示用工單位和勞務(wù)派遣單位在勞務(wù)派遣用工過(guò)程中應(yīng)注意的事項(xiàng)和可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，在《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》《勞務(wù)派遣行政許可實(shí)施辦法》等有關(guān)法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，根據(jù)長(zhǎng)三角的實(shí)際情況，對(duì)勞務(wù)派遣合規(guī)用工的法律政策的理解進(jìn)行了細(xì)化。其中，就提到了關(guān)于“名為勞務(wù)外包，實(shí)為勞務(wù)派遣”的問(wèn)題以及相應(yīng)的法律理解。
在以往全國(guó)各地法院處理的相關(guān)案件中，這個(gè)問(wèn)題也是時(shí)有出現(xiàn)。實(shí)踐中，很多用人單位對(duì)于“勞動(dòng)派遣”和“勞務(wù)外包”的理解也是比較模糊的。從立法上看，造成這個(gè)現(xiàn)象的原因是法律對(duì)于“勞務(wù)外包”這種合同類型并沒有特別的規(guī)定，而是適用一般的合同法規(guī)則。
今年6月某法院二審審結(jié)的一個(gè)案件中，就有當(dāng)事人認(rèn)為是“勞務(wù)外包”的關(guān)系：
2021年5月1日，A公司與B公司簽訂《勞務(wù)外包協(xié)議》，其中A公司系甲方，B公司系乙方，協(xié)議約定乙方選派符合甲方要求的乙方員工到甲方指定的工作地點(diǎn)工作，甲方向乙方支付勞務(wù)費(fèi)用，乙方的員工遵守甲方的工作規(guī)章制度，協(xié)議還就其他事項(xiàng)進(jìn)行了約定。
2021年7月1日，B公司與劉某簽訂《勞務(wù)協(xié)議書》，其中B公司系甲方，劉某系乙方，協(xié)議約定甲方聘用乙方按甲方（或甲方客戶）的需要在指定地點(diǎn)完成甲方（或客戶）指派的任務(wù)，乙方必須遵從甲方派遣至第三方工作單位所有規(guī)章制度以及《餐具消毒配送協(xié)議》要求；甲方按時(shí)發(fā)放工資或甲方委托客戶代發(fā)工資；如乙方在派遣單位工作期間，因違反規(guī)章制度、安全操作規(guī)程和違反法律規(guī)定等產(chǎn)生的罰款、損失等，甲方在支付報(bào)酬時(shí)按照甲方客戶提供的數(shù)據(jù)予以扣除，如損失重大，甲方（或甲方客戶）有權(quán)追償，協(xié)議還就其他事項(xiàng)進(jìn)行了約定。
然后，B公司將劉某派遣至A公司工作，擔(dān)任庫(kù)管一職。
在案件審理中，法院對(duì)這一節(jié)事實(shí)的認(rèn)定是：
A公司與B公司簽訂了《勞務(wù)外包協(xié)議》，該協(xié)議名為勞務(wù)外包，實(shí)為勞務(wù)派遣，即雙方基于該協(xié)議形成的是勞務(wù)派遣法律關(guān)系。
這就是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的法院認(rèn)定“名為勞務(wù)外包，實(shí)為勞務(wù)派遣”的情況。
這樣的情況并不罕見。在另一個(gè)法院2021年審理的案件中，有這樣一個(gè)“名為勞務(wù)外包”的情節(jié)。
C公司作為甲方與作為乙方的D公司于2018年6月1日簽訂勞務(wù)外包協(xié)議一份，合同中有這樣的約定：
審理該案的法院認(rèn)為：
C公司具有勞務(wù)派遣及勞務(wù)外包、輸出等資質(zhì)。
本案中，C公司、D公司簽訂的勞務(wù)外包協(xié)議具有三方主體的特征，協(xié)議約定了被派遣勞動(dòng)者的用工單位以及派遣時(shí)間，劉某等勞務(wù)人員需要遵守用工單位的規(guī)章制度，服從用工單位的管理，尤其是在劉某等人勞務(wù)輸出期間，由C公司繳納工傷保險(xiǎn)。
因此，劉某與C公司形成勞務(wù)派遣關(guān)系，系C公司將劉某派遣到實(shí)際用工單位D公司工作。
這樣看上面這些案例，可能還是看得不太清楚，區(qū)別的要點(diǎn)究竟在哪里呢？
《長(zhǎng)三角地區(qū)勞務(wù)派遣合規(guī)用工指引》對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，給出了相對(duì)詳細(xì)的指引。例如，經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)需要一定的資質(zhì)，勞務(wù)派遣用工只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性崗位上實(shí)施，而勞務(wù)外包沒有這些資質(zhì)和限制，等等。但是，假如說(shuō)從企業(yè)實(shí)務(wù)角度來(lái)看，最要緊和最容易忽視的區(qū)分點(diǎn)在于“誰(shuí)對(duì)勞動(dòng)者的勞動(dòng)進(jìn)行支配和管理”這個(gè)問(wèn)題。
根據(jù)《長(zhǎng)三角地區(qū)勞務(wù)派遣合規(guī)用工指引》的提示，勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包，兩者在支配與管理方面的區(qū)別是：用工單位直接對(duì)被派遣勞動(dòng)者日常勞動(dòng)進(jìn)行指揮管理，被派遣勞動(dòng)者受用工單位的規(guī)章制度管理；勞務(wù)外包的發(fā)包單位不參與對(duì)勞動(dòng)者指揮管理，由承包單位直接對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行指揮管理。
很多企業(yè)操作出“名為勞務(wù)外包，實(shí)為勞務(wù)派遣”，恰恰是不清楚這個(gè)要點(diǎn)所導(dǎo)致的。如果要在企業(yè)合規(guī)方面避免將勞務(wù)外包搞成了實(shí)質(zhì)上的勞務(wù)派遣，那么最需要注意的不能讓勞務(wù)外包的發(fā)包單位對(duì)勞動(dòng)者的日常勞動(dòng)進(jìn)行直接指揮和管理。
區(qū)分勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣，是有法律意義的，對(duì)于企業(yè)的法律責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)也都是不同的。
勞務(wù)外包，發(fā)包單位和具體的勞動(dòng)者是沒有法律關(guān)系的，當(dāng)然也不對(duì)這些勞動(dòng)者直接承擔(dān)法律義務(wù)，發(fā)包單位只對(duì)承包單位有合同義務(wù)。
而勞務(wù)派遣，是勞動(dòng)法律法規(guī)特別規(guī)制的，在資質(zhì)、適用范圍、用工比例方面都有嚴(yán)格的限制。比如說(shuō)，10%的勞務(wù)派遣用工比例，假如用人單位超出了，那么依照相關(guān)規(guī)定，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬(wàn)元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款。
